[转载]最高法院有关保证类型裁判规则

1.对担保方账户可直接扣收的约定，属连带责任保证

——保证合同约定贷款逾期未偿，贷款方有权在借款方或担保方的存款账户直接扣划的，应视为约定了连带责任保证。

2.借款人不按期偿还时承担保证责任，应属连带性质

——保证合同约定保证人承担保证责任的条件是借款人“不按期偿还”时，应认定保证人承担的是连带保证性质责任。

3.保证责任性质约定相互矛盾时，按非格式条款认定

——保证合同格式条款与非格式条款约定的保证人责任性质相互矛盾的，应按非格式条款认定保证人提供的保证性质。

4.向债权人承诺“可考虑代替偿还”，可认定为保证

——上市公司就关联子公司债务向债权人承诺“在子公司确实无能力偿还时，可考虑代替偿还”，应认定为一般保证。

5.保证人承诺接通知后即代为偿还的，属于连带保证

——担保人承诺在主债务人逾期未偿还债务情况下，担保人“接到债权人通知后代为偿还”的，应视为连带责任保证。

6.公告中保证人排列方式，不能推定为连带共同保证

——金融资产管理公司在报纸上发布催收公告，不能仅以公告中两个保证人名称的排列方式而推定其为连带共同保证。

7.约定债务到期不能清偿由担保人偿还，属一般保证

——《担保法》生效前担保合同约定债务人到期不能偿还债务，由担保人偿还的情形，依法应认定为一般保证的性质。

8.约定“不能履行”和“不履行”承担不同保证责任

——当事人在保证合同中采用的是“不能履行”还是“不履行”，是确认保证人承担一般保证还是连带保证责任依据。

9.约定以贷款方先行偿还不能为前提的，为一般保证

——《担保法》实施前，当事人约定贷款方先行偿还不能为前提的保证，依法应认定保证人承担保证方式为一般保证。

10.债务人到期未偿，由保证人代偿的，应属连带责任

——保证合同约定在主债务人到期未偿借款时，保证人一接通知即应代为偿还的承诺，应认定为连带责任保证的性质。

 

1.对担保方账户可直接扣收的约定，属连带责任保证

——保证合同约定贷款逾期未偿，贷款方有权在借款方或担保方的存款账户直接扣划的，应视为约定了连带责任保证。

案情简介：1989年至1993年期间，银行与化肥厂签订了数份借款期限从1989年至1999年的《借款合同》，共计借款2450万元。其中关于矿产公司的保证责任，有两种表述：一是：“全部贷款到期，贷款方发出逾期通知三个月后，仍未归还，贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收。”二是：“贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到银行还款通知三个月后仍未归还，银行有权从借款方或担保单位的投资或存款帐户中扣收，或委托其他金融机构扣收。”1993年，矿业公司向银行出具《借款担保书》，承诺“当借款单位不能履行借款合同如期偿还借款本息条件时，本公司（厂）将无条件承担责任，保证按照借款合同的规定，代借款单位偿还所欠借款本息。本担保书不可撤销。本担保书作为借款合同的附属文件，其有效期直至全部还清借款单位应归还借款本息为止。”2004年，化肥厂被宣告破产。争议焦点之一：矿业公司保证责任类型系一般保证还是连带责任保证？

法院认为：①区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。②案涉借款合同中第一种表述，只要贷款达到约定期限仍未归还，即将担保方与借款方责任一并对待，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任，故此处保证责任约定清楚，系连带责任保证。第二种表述有“不能”字样，如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但该“不能”字样与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任，故第二种表述亦应认定为连带保证责任。③至于矿业公司为借款合同提供的《借款担保书》则更为明确将保证责任界定为无条件承担，亦为约定清楚之连带责任保证。故本案讼争保证责任为连带责任保证性质。由于本案讼争借款主债务人化肥厂已破产，且破产程序已终结，即使借款合同约定为一般保证责任，此时保证人责任因主债务人破产亦已产生。

实务要点：保证合同约定“贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保人代为偿还，担保单位接到还款通知后三个月内仍未归还，贷款方有权在借款方或担保方的存款账户直接扣划”，应视为连带责任保证。连带责任保证和一般保证相区别的重要标志在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人须先行对主债务人主张权利，在经强制执行仍不能得到清偿情况下，方能要求保证人承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。

 

案例索引：最高人民法院（2008）民二终字第62号“某资产公司与某矿产公司借款合同纠纷案”，见《中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案》（审判长钱晓晨，代理审判员刘敏、杨征宇），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2009:401）。

2.借款人不按期偿还时承担保证责任，应属连带性质

——保证合同约定保证人承担保证责任的条件是借款人“不按期偿还”时，应认定保证人承担的是连带保证性质责任。

案情简介：1993年，化肥公司为玻璃厂向银行贷款提供担保。《担保书》约定借款人“不按期偿还”时，化肥公司承担担保责任。

法院认为：案涉担保书未明确约定担保责任方式，但根据其内容，担保人承担保证责任的条件是借款人“不按期偿还”时，根据最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释〔2002〕38号）第2条规定，“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立的合同的本意推不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”故应认定本案保证人化肥公司承担的是连带责任保证。

实务要点：担保人承担保证责任的条件是借款人“不按期偿还”时，根据最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第2条规定，应认定保证人承担的是连带责任保证。

案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第200号“中国信达资产管理公司石家庄办事处与中国—阿拉伯化肥有限公司、河北省冀州中意玻璃钢厂借款担保合同纠纷案”，见《信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案》（审判长吴庆宝，代理审判员宫邦友、刘敏），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2006:177）；另见《保证人的变更需要建立在债权人同意的基础上，即使债务人或第三人为债权人另为提供相应的担保》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011:890）。

3.保证责任性质约定相互矛盾时，按非格式条款认定

——保证合同格式条款与非格式条款约定的保证人责任性质相互矛盾的，应按非格式条款认定保证人提供的保证性质。

案情简介：1996年至1997年，化肥厂向银行两次借款共计3800万余元。工业公司与银行所签保证合同约定“保证方式为连带责任保证”，同时以非格式条款约定“保证人在借款人确实无偿还能力时，才承担偿还未偿款项的责任”。

 

法院认为：保证合同约定的保证责任方式虽为连带责任担保，但因该约定系格式条款，双方在合同中又以非格式条款约定工业公司同意必须在借款人确实无偿还能力时才承担偿还未偿还款项的责任，故应认定工业公司向银行提供的保证性质上为一般保证。

实务要点：保证合同格式条款约定连带责任担保，但又以非格式条款约定保证人须在借款人确实无偿还能力时才承担偿还未偿还款项的责任，应认定保证人提供的保证性质上为一般保证。

案例索引：最高人民法院（2003）民二终字第106号“某银行诉某化工集团等借款合同纠纷案”，见《工商银行山东分行诉信诚公司等借款合同纠纷案》（审判长吴庆宝，代理审判员宫邦友、刘敏），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2004:273）。

4.向债权人承诺“可考虑代替偿还”，可认定为保证

——上市公司就关联子公司债务向债权人承诺“在子公司确实无能力偿还时，可考虑代替偿还”，应认定为一般保证。

案情简介：2005年，电源公司向电器公司供货，电器集团作为电器公司控股股东向电源公司出具复函，载明“在子公司确实无能力偿还债务时，可考虑代替偿还”。因电器公司未偿货款致诉。电器集团认为其未提供保证担保。

法院认为：本案中，电器集团作为上市公司，其出具的复函足以使供货方产生信赖利益，相信其会依复函内容承担相应责任。该复函应认定为“一般保证”。一般保证人在债务人不履行债务时，应依法承担补充责任。故在收货方未能清偿货款情况下，电器集团对电器公司不能偿还的货款，应承担补充还款责任。

实务要点：上市公司对其关联子公司债务偿还向债权人承诺“在子公司确实无能力偿还债务时，可考虑代替偿还”，足以使债权人产生信赖的，应认定该承诺构成一般保证。

案例索引：最高人民法院裁定“某电源公司与某能源公司买卖合同纠纷申请再审案”，见《对〈中华人民共和国公司法〉第二十条的理解——中信国安盟固利电源技术有限公司与青岛澳柯玛新能源技术有限公司、青岛澳柯玛新能源配套有限公司买卖合同纠纷申请再审案》（武建华，最高院立案庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（201104/31:77）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·裁判文书》（2011:254）。

5.保证人承诺接通知后即代为偿还的，属于连带保证

——担保人承诺在主债务人逾期未偿还债务情况下，担保人“接到债权人通知后代为偿还”的，应视为连带责任保证。

案情简介：1990年，卷烟厂为氮肥厂向银行贷款495万美元提供保证担保，约定“同意在接到银行书面通知后十四天内代为偿还借款本息。如我单位不能履行上述担保责任，银行可直接在账户扣收贷款本息”。

法院认为：本案担保行为发生在《担保法》实施前，根据最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释〔2002〕38号）第2条规定：“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”根据案涉担保书约定，本案卷烟厂承担的应为连带责任保证。

实务要点：担保人承诺在主债务人逾期未偿还债务情况下，担保人“接到债权人通知后代为偿还”的，应视为连带责任保证。

案例索引：最高人民法院（2009）民二终字第34号“某资产公司与某卷烟厂等借款担保合同纠纷案”，见《中国东方资产管理公司西安办事处与宝鸡卷烟厂、陕西省宝鸡氮肥厂破产管理人借款担保合同纠纷案》（审判长贾纬，代理审判员沙玲、周伦军），载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·裁判文书》（2011:351）；另见《主合同中约定的借款数额少于〈不可撤销担保书〉中承诺的数额，这种变化即使未经保证人同意，也不能够成为保证人免责的条件》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011:673）。

6.公告中保证人排列方式，不能推定为连带共同保证

——金融资产管理公司在报纸上发布催收公告，不能仅以公告中两个保证人名称的排列方式而推定其为连带共同保证。

案情简介：2003年，铝业公司向银行贷款360万美元，制品公司与铝业集团分别对其中的200万美元和160万美元提供连带责任保证。2005年，银行将该不良债权转让给资产公司，双方联合发布的公告中，载明担保人为制品公司、铝业集团。嗣后铝业集团据此认为该通知显示系连带共同保证，看不出公告债权与诉争债权有任何法律联系。

法院认为：公告中载明的保证人未列明保证人承担保证责任的方式和各自的保证数额，该种表述方式只说明制品公司与铝业集团均系该笔债权保证人，仅以公告中两个保证人名称排列方式不能推定其为连带共同保证。故铝业集团抗辩不能成立。

实务要点：金融资产管理公司在报纸上发布催收公告，仅以公告中两个保证人名称的排列方式不能推定其为连带共同保证。

案例索引：最高人民法院（2008）民二终字第75号“某资产公司与某铝业公司等借款合同纠纷案”，见《金融资产管理公司对已承接的债权可以在全国或省级有影响的报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断的法律效果——中国长城铝业公司与中国长城资产管理公司郑州办事处、河南长城铝业鑫旺有限公司、河南鑫旺铝业有限公司其他借款合同纠纷案》（审判长金剑锋，代理审判员殷媛、潘勇锋），载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（上）》（2011:198）。

7.约定债务到期不能清偿由担保人偿还，属一般保证

——《担保法》生效前担保合同约定债务人到期不能偿还债务，由担保人偿还的情形，依法应认定为一般保证的性质。

案情简介：1994年，机械公司向银行贷款，约定“借款到期，机械公司如不能偿还，由担保单位代为偿还”。同日，热电厂向银行出具不可撤销担保书，承诺如机械公司未按期归还贷款，其无条件承担还本付息责任。

法院认为：依案涉借款合同表述，该约定应属对保证方式约定不明。热电厂于主合同签订当天向债权人发出不可撤销担保书，亦未明确保证方式。依最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条、最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》规定，对当事人约定债务人到期不能偿还债务，由担保人偿还的情形，应认定为一般保证。本案资产公司在保证期间向热电厂主张了保证责任，热电厂应承担担保责任。

实务要点：《担保法》生效前担保合同约定债务人到期不能偿还债务，由担保人偿还的情形，应认定为一般保证。

案例索引：最高人民法院（2006）民二终字第33号“某资产公司与某热电厂等借款担保合同纠纷案”，见《因主体变更而发生的债务承继不同于一般意义上的债务转移，不需经担保人的同意——中国信达资产管理公司郑州办事处、漯河市热电厂与漯河中贯冶金机械有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长裴莹硕，审判员朱海年，代理审判员宫邦友），载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011:855）。

8.约定“不能履行”和“不履行”承担不同保证责任

——当事人在保证合同中采用的是“不能履行”还是“不履行”，是确认保证人承担一般保证还是连带保证责任依据。

案情简介：1994年，化工公司为研究所向银行贷款150万元提供保证担保。保证合同约定：“当借款方不履行合同、不能按期偿还贷款本息时，担保方无条件承担偿还全部本息的责任。”关于保证责任性质成为争议焦点之一。

法院认为：根据最高人民法院《关于涉及担保纠纷的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释〔2002〕38号）规定：“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”故保证合同中采用的“不能履行”还是“不履行”是确认保证人承担何种责任的依据。“不能履行”是指因客观原因债务人不能履行债务，在此情况下，保证人享有先诉抗辩权，应为一般保证。“不履行”是指客观上没有履行债务的能力和主观上不履行债务两种情形。此情况下，保证人不享有先诉抗辩权，故在性质上应为连带责任保证。本案中，根据借款合同“当借款方不履行合同”明确约定，可见本案担保人应承担连带保证责任。

实务要点：根据最高人民法院《关于涉及担保纠纷的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》，保证合同中采用的“不能履行”还是“不履行”是确认保证人承担何种责任的依据。

案例索引：辽宁高院判决“某银行与某化工公司等借款担保合同纠纷案”，见《关于沈阳沈抚石油化工联营公司与沈阳市商业银行滨河支行、沈阳市沈河工业科学技术第二研究所借款担保合同纠纷案——〈担保法〉生效之前订立的保证合同中对保证责任方式约定不明的，保证人应承担何种责任》（王淑俐、孙维良，辽宁高院），载《审判监督指导·案例评析》（200502/18:117）。

9.约定以贷款方先行偿还不能为前提的，为一般保证

——《担保法》实施前，当事人约定贷款方先行偿还不能为前提的保证，依法应认定保证人承担保证方式为一般保证。

案情简介：1993年，冶金公司向银行贷款，焦化厂提供担保。《借款担保合同》第5条约定：“贷款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还。担保单位在收到乙方还款通知三个月后仍未归还，乙方有权从甲方（或担保单位）的投资或存款户中扣收，或变卖甲方抵押的财产归还其借款。”

法院认为：案涉担保行为发生于《担保法》实施之前，且当事人对保证方式约定不明，故根据最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释〔2002〕38号）第2条规定：“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”本案保证人承担的保证方式应为一般保证。

实务要点：《担保法》实施前，当事人对保证方式约定不明，根据最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第2条规定，应认定保证人承担的保证方式为一般保证。

案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第50号“某资产公司与某冶金公司等借款担保合同纠纷案”，见《中国信达资产管理公司西安办事处与西安市冶金工业公司等单位借款担保合同纠纷上诉案》（审判长徐瑞柏，审判员张树明，代理审判员张雪楳），载《民商事审判指导·判决书选登》（200501/7:309）。

  10.债务人到期未偿，由保证人代偿的，应属连带责任

——保证合同约定在主债务人到期未偿借款时，保证人一接通知即应代为偿还的承诺，应认定为连带责任保证的性质。

案情简介：1991年至1993年，银行与建材厂签订了四份借款合同，均由建筑公司提供连带责任保证。担保书约定“贷款到期后，借款方如未偿清本息，保证人同意在接到银行通知后三个月内代为偿还。该担保书自签发之日起生效，至建材厂还清借款本息时失效”。

法院认为：案涉借款担保合同中建筑公司所提供的担保均约定在建材厂未按期清偿借款本息时，由其代为偿还，如保证人不自动履约，则允许债权人委托有关银行从保证人账户中扣收全部贷款本息，而建材厂未能按期还贷、银行向建筑公司催款后，建筑公司应无条件地代建材厂偿还贷款，故上述约定应认定为连带责任保证。案涉借款担保行为发生在《担保法》实施前，保证合同均未约定保证责任期限，依最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第11条，建筑公司应在借款合同履行期限届满后两年内承担保证责任。

实务要点：保证合同约定在主债务人到期未能偿还借款时，由保证人代为偿还的承诺，应认定为连带责任保证性质。如未约定保证期间，应认定为借款合同履行期限届满后两年。

案例索引：最高人民法院（2001）民二终字第68号“某资产公司与某建筑公司等借款担保合同纠纷案”，见《中国新型建筑材料（集团）公司与中国信达资产管理公司长沙办事处等借款担保合同纠纷上诉案》（审判长付金联，审判员臧玉荣，代理审判员李京平），载《民商审判指导与参考·裁判文书选登》（200201/1:395）上一篇：君子可以爱财，但要取之有道

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